Una aproximación al derecho y sus complejidades (página 2)
La distinción anterior es muy importante para la
adecuada comprensión del derecho. La tendencia formalista
en la comprensión e interpretación de las normas es
coherente con la dimensión estrictamente técnica
del derecho. Entendido el derecho como instrumento de
planificación, el contenido de las normas jurídicas
es reconducible a meros criterios de utilidad práctica
para la obtención de ciertos fines, especialmente de la
política económica. Las normas jurídicas,
desde esta perspectiva, tienen como único fundamento de
validez la circunstancia de haber sido dictadas en conformidad al
procedimiento apropiado. Las reglas que rigen las operaciones de
cambios internacionales, por ejemplo, valen porque han sido
dictadas por una autoridad competente y su significado es
estrictamente técnico. Una buena política
legislativa consiste, por consiguiente, en que estas reglas sean
claras, generales y precisas, de modo que su aplicación
sea altamente formal e impersonalizada.
Distintos son los efectos del formalismo en el
ámbito del derecho privado y del derecho penal. Uno y otro
no corresponden a una razón planificadora, propia del
derecho público. Por el contrario, entender el derecho
privado desde la perspectiva de la moral del deber ha sido muy
fértil también durante este siglo. Baste reconocer
lo que ha ocurrido con la responsabilidad civil en el derecho
comparado. El derecho privado ha estado sujeto a lo largo de la
historia al desafío de adaptarse a las condiciones
sociales y económicas existentes. Los principios
básicos de respeto recíproco se han mantenido
inalterados por muchos siglos, pero las reglas particulares han
ido cambiando, especialmente por vía jurisprudencial. Una
breve descripción de esta evolución se
planteará en el párrafo siguiente.
El ejemplo del
desarrollo jurisprudencial del Derecho Privado
Un fundamento importante del derecho privado consiste en
que la justicia de las relaciones entre las personas está
garantizada por el hecho de que cada cual defina libremente sus
intereses celebrando los contratos que estime convenientes. El
derecho de los contratos favorece una justa ordenación de
las relaciones económicas, porque el contrato supone "una
relación entre dos o más personas que no se
determina según la voluntad de una sola de ellas o de una
autoridad, sino conjuntamente por los contratantes de acuerdo con
una voluntad común, de modo que el contrato no sólo
está determinado autónomamente, sino,
además, heterónomamente".
El problema jurídico básico de una
sociedad que reconoce a las personas la libertad para desarrollar
las actividades y los intercambios que deseen, consiste en
encontrar el marco de reglas para que ello sea posible. Si se
desea que sea el contrato y no la intervención autoritaria
de la administración estatal la forma de definir las
relaciones privadas, se requiere que el contrato sea una forma
justa de celebrar intercambios. Dicho en el lenguaje empleado
hasta ahora: se requiere que las reglas de los contratos expresen
los requerimientos básicos de reciprocidad que envuelve
una moral del deber.
Expresado en las palabras de Raiser, uno de los
más connotados civilistas alemanes contemporáneos:
"Contrato, libertad contractual y libre competencia deben ser
comprendidos como instituciones jurídicas funcionalmente
conexas con una economía de mercado, con la consecuencia
de que las partes que abusen de los principios básicos del
orden de libertades no pueden aspirar a la protección
jurídica: es así como el abuso de la libertad
contractual es un fundamento para la declaración de
nulidad del acto respectivo".
La cita de Raiser es un síntoma de cómo el
derecho continental europeo ha abandonado una percepción
excesivamente formalista del derecho civil, promoviendo el
desarrollo de las instituciones clásicas del derecho
privado, de modo de hacerlas compatibles con las formas
contemporáneas del tráfico económico. Esta
evolución ha estado acompañada de un rescate de los
fundamentos morales del derecho privado.
Sin una conexión con los problemas del
tráfico, el derecho privado tiende a disminuir su
ámbito de influencia y pasa a ser reemplazado por
"soluciones transitorias y por brutales improvisaciones"
legislativas o administrativas.
El contrato libremente asentido tiene ciertamente una
presunción de justicia. Por tal razón, el contrato
y la responsabilidad civil se siguen apoyando en la idea de
libertad. El problema consiste en encontrar las reglas más
apropiadas para que los contratos y la responsabilidad se apoyen
efectiva y no ficticiamente en tal supuesto.
Sin modificar el principio básico de que el
consentimiento constituye una presunción muy poderosa de
que la relación contractual es justa y debe cumplirse, la
jurisprudencia comparada ha desarrollado correctivos que evitan
las consecuencias negativas de una interpretación
excesivamente formalista de dicho.
El supuesto de los contratantes racionales debidamente
informados que discuten las condiciones de sus contratos impregna
la tradición jurídica de la codificación.
Tal supuesto ha tenido, de hecho, modificaciones importantes en
el último siglo. El enorme crecimiento y
diversificación de los mercados cuyo funcionamiento, en
muchos casos, sólo es conocido por los especialistas; la
formación de sociedades de capital, que; el creciente
anonimato de los contratos, que hace que los contratos de libre
discusión sean ampliamente sustituidos por contratos de
adhesión; las situaciones de dominio de mercados y las
actividades monopólicas: todo lo anterior es un
síntoma de una diferencia muy radical entre el orden
económico real que sirvió de base a la
dictación de los códigos de derecho privado en el
siglo pasado y las características de la economía
moderna.
La asepsia formalista del derecho privado, especialmente
en la tradición continental, impidió hasta avanzado
este siglo que, a partir de los principios clásicos de
reciprocidad en las relaciones interpersonales, se desarrollaran
reglas que dieran cuenta de las nuevas situaciones. Ello
contribuyó a que las formas de intervención
típicas del derecho público entraran a llenar el
creciente vacío dejado por el derecho privado.
Con el correr de este siglo, la tradición
jurídica continental europea comenzó a hacerse
cargo de esta situación y dejó de observar con
perplejidad el crecimiento de la intervención oportunista
de la administración estatal. Este es un cambio de
perspectiva que en nuestro sistema legal aún no se
produce. Entre nosotros persiste, en lo sustantivo, una
percepción altamente formalista del derecho privado, que
se ve acentuada por la forma de enseñanza del derecho en
nuestras universidades. Así, se ha impedido que, a partir
de los principios que ya contiene nuestra legislación
civil, se vayan desarrollando reglas que, siendo consistentes con
la tradición civil, den cuenta de los nuevos problemas que
plantea el tráfico económico moderno.
En el derecho moderno, un concepto estrictamente formal
de la libertad contractual es indefendible. Por eso, el
fundamento moral de la libertad contractual y de los requisitos
funcionales del mercado impregna buena parte de la
evolución contemporánea del derecho privado.
También, desde la perspectiva de la economía, el
enfoque decimonónico del contrato ha sido objeto de
severas críticas. Milton Friedman, por ejemplo, ha
criticado al derecho continental-europeo que se haya aferrado
largamente a un concepto formal de libertad contractual,
despreocupándose de los monopolios y de otras formas de
intervención en el libre tráfico
económico.
Con todo, la imputación de Friedman se ve en gran
medida desmentida por la evolución del derecho privado
comparado de los últimos 30 años.
Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la idea
de confianza. De acuerdo al pensamiento de la
ilustración francesa, los contratos deben ser
interpretados según la voluntad real de las partes.
Así surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con
la contraparte que confía en que la voluntad expresada es
también la efectiva. El derecho privado comparado muestra
una evolución en el sentido de que debe tenerse en cuenta
la confianza como elemento básico de las relaciones
contractuales. El desarrollo jurisprudencial en la materia es muy
coincidente con los requerimientos prácticos de una
economía moderna, marcada por la creciente impersonalidad
de las relaciones jurídicas. La interpretación de
los contratos, de acuerdo con patrones preferentemente objetivos,
es un reconocimiento de esta realidad.
Vinculado a la idea de confianza está el
desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de buena
fe. Este principio está tan íntimamente ligado
a la idea de reciprocidad, que es innecesario remarcar la
importancia que tiene como un moderador del formalismo en materia
de contratos. El análisis de la jurisprudencia ocupa una
parte muy importante del curso de derecho de los contratos en
todas las universidades alemanas y es la base para la
determinación de las obligaciones de las
partes.
El principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos
otros campos, para paliar los efectos de la
desvalorización monetaria; para limitar el ejercicio
abusivo de los derechos personales; para permitir que se rescinda
(o resuelva) un contrato cuando han desaparecido las razones que
evidentemente tuvieron en vista las partes para celebrarlo; para
revisar jurisprudencialmente las cláusulas modificatorias
de la responsabilidad; para determinar judicialmente obligaciones
conexas con la principal, pero que no han sido pactadas
expresamente; en general para revisar, de acuerdo a pautas de
buen sentido y equidad, las condiciones generales de
contratación (contratos de adhesión).
Una evolución semejante en torno a la idea de
buena fe se observa en los Estados Unidos y en todos los
países del Occidente de Europa. La tendencia
jurisprudencial española de los últimos 15
años es especialmente ilustrativa. En Francia la
evolución ha sido más tímida, lo mismo que
en Inglaterra, lo que muestra, por lo demás, que el
desarrollo descrito es independiente de la distinción
clásica entre el derecho romano-germánico y el
anglosajón. En efecto, algunos órdenes
jurídicos de raíz romano-germánica, como el
alemán o el italiano, se han mostrado mucho más
flexibles al desarrollo jurisprudencial que el derecho
inglés, cuyos precedentes han sido aplicados durante este
siglo con un alto grado de formalismo.
Otro principio que ha sido punto de partida para el
desarrollo jurisprudencial del derecho de los contratos ha sido
la noción de buenas costumbres. En todos los
ordenamientos civiles se declaran nulos o ineficaces los actos
que atentan contra las buenas costumbres. En el derecho civil de
la codificación, la noción de buenas costumbres era
aplicable casi con exclusividad en un sentido
extraeconómico, vinculado a la moral sexual y familiar. La
jurisprudencia comparada muestra también a este respecto
una notable evolución. El control jurisprudencial de la
validez de los contratos mediante el recurso al concepto de
buenas costumbres se asocia también a la idea de
economía de mercado. De este modo, los actos que atentan
contra los supuestos de la libertad de contratación,
entendida ésta como contratación en un mercado
abierto, son considerados contrarios a las buenas costumbres. Por
ejemplo, se considera que atenta contra las buenas costumbres el
abuso de una posición dominante en el mercado o el abuso
de una posición de información, conocimiento o
experiencia superior a la de la contraparte.
El derecho privado es la forma más clásica
y constituye aún hoy el núcleo del derecho
económico. La tradición civilista nos previene en
orden de proteger al contrato del arbitrio de la
administración estatal. Pero ello debe tener como
contrapartida que se renueve la actitud frente a los contratos,
de modo que la libertad y la autonomía privada no sean
fórmulas alejadas de la realidad y queden despojadas del
contenido de justicia que les otorga legitimidad. La experiencia
muestra, en mi opinión, que el derecho privado basado en
las ideas de autonomía y reciprocidad contiene el germen
para ir desarrollando por vía jurisprudencial un sistema
de reglas que proteja contra los abusos y los engaños. El
derecho comparado muestra que en materias tan decisivas como la
protección de los accionistas minoristas, el abuso de
posición dominante o monopólica, la cautela de los
derechos del consumidor o la revisión de las condiciones
generales de contratación, el motor para el desarrollo de
nuevas reglas ha sido la jurisprudencia desarrollada a partir de
los principios del derecho privado Las leyes sociales sobre la
materia se han formulado, a menudo con posterioridad, una vez
recogida la experiencia concreta que arroja la solución
jurisprudencial de los conflictos.
En otras palabras, la tarea del derecho privado es
adecuar los principios de reciprocidad, que rigen las relaciones
económicas desde los pueblos más primitivos, a los
requerimientos de justicia que plantea el funcionamiento de una
economía moderna.
Intento de
establecer una analogía con el Derecho
Penal
Hemos visto muy esquemáticamente cómo la
evolución del derecho privado comparado ha permitido que
sus reglas se vayan adaptando a las exigencias de justicia que
plantea el tráfico económico moderno. La
evolución se ha producido sin abandonar los principios
básicos del orden privado: reconocimiento de la propiedad,
de la autonomía privada, de la responsabilidad basada en
la idea de culpa y así sucesivamente.
Al igual que en materia civil, el derecho penal ha
cautelado tradicionalmente dos bienes
jurídico-económicos fundamentales: la propiedad y
el contrato.
Aunque el Código Penal engloba ambas clases de
delitos en un sólo título, denominado delitos
contra la propiedad, se trata de figuras que tienen un sentido
bien diferente. Ejemplo típico del delito contra la
propiedad es el hurto; ejemplo típico del delito contra el
orden de los contratos es el engaño, especialmente la
estafa.
En lo sucesivo me reduciré al análisis de
los engaños, pues creo que esas figuras son el centro del
derecho penal económico, al menos en una economía
basada preferentemente en los intercambios
voluntarios.
La penalización del engaño corresponde, en
el derecho penal, a la protección de la buena fe en el
derecho civil, de modo que las conductas dolosas, especialmente
las graves de un contratante, son sancionadas penalmente,
además de las indemnizaciones civiles que
procedan.
Las figuras penales del engaño suponen, desde
luego, que se cumplan todos los requisitos generales de la
responsabilidad penal: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.
Además se exige que no se cumplan ciertas
exigencias específicas del fraude por engaño. El
profesor Alfredo Etcheberry señala que estas condiciones
son: simulación, esto es, la creación de
apariencias externas que induzcan a una persona a formarse una
representación equivocada de la realidad; error, esto es,
que la persona engañada tenga efectiva mente una
representación falsa de la realidad; disposición
patrimonial y perjuicio, esto es, una acción u
omisión del sujeto pasivo que provoque una
disminución de su patrimonio; y, por último,
relación de causalidad, esto es, que sea la
simulación la que provoca el error que motiva la
disposición patrimonial, y la disposición
patrimonial la que motiva el perjuicio. Además, cabe
destacar que se exige, a propósito de la culpabilidad, que
el dolo cubra todos los elementos antes designados.
No voy a detenerme en las sutilezas de la
dogmática de estos delitos, cuidadosa y sólidamente
desarrollada por el propio profesor Etcheberry.
Lo que sí quisiera anotar es que me parece que en
un orden basado en intercambios libres y espontáneos, el
engaño es la figura central del derecho penal
económico. Si no se quiere echar por la borda la
tradición jurídica penal, especialmente la asentada
en la doctrina general del delito, un elemento constitutivo de
los delitos penales está dado por el dolo. Y el dolo, a su
vez, supone que la acción respectiva pueda ser considerada
por el propio autor como ilícita. En palabras de Hart: "El
pensamiento fundamental que subyace a la sanción penal es
que dentro de un sistema de penas debe existir una
relación entre las acciones, que según la
conciencia general son ordenadas en una escala de acuerdo a su
gravedad, y las penas correspondientes". En los delitos de fraude
por engaño, lo característico reside en que se
violan dolosamente los supuestos de buena fe y de reciprocidad
que constituyen, de conformidad a la conciencia general, la base
de los intercambios justos.
Aquí entra a jugar, en mi opinión, una
tendencia muy peligrosa en materia de delitos económicos.
Al crecer enormemente las reglas de organización de la
economía provenientes de la administración
económica del estado, se produce simultáneamente
una extensión de las figuras de mala prohibita,
muy alejadas de las figuras clásicas del derecho penal
económico. Así, por ejemplo, se prescriben
obligaciones positivas de información a los consumidores,
inversionistas o ahorrantes y, además, respecto de los
propios órganos de la administración
económica del estado (superintendencias); se
prohíbe la realización de diversos actos,
atendiendo a objetivos macroeconómicos determinados
(prohibición de negociar moneda extranjera, obligaciones
para las compañías de invertir en instrumentos de
cierto tipo y otras). Pero lo importante es que mientras las
reglas clásicas del derecho penal económico son
plenamente consistentes con una moral del deber, que garantiza el
cumplimiento de patrones básicos de convivencia, buena
parte de las regulaciones económicas contemporáneas
son claramente instrumentos técnicos para lograr objetivos
de política económica determinados.
La pregunta que se plantea de inmediato tiene que ver
con la relevancia de la distinción reseñada. Mi
tendencia es a pensar que la criminalización de las
conductas, esto es, su sanción de conformidad con el
derecho penal y no con el derecho administrativo, debe estar
íntimamente vinculada a graves violaciones de pautas
básicas de convivencia. En tal sentido, me parece que lo
que corresponde es partir de las figuras clásicas del
abuso y del engaño y ampliarlas a las condiciones de la
economía moderna. Partir, por el contrario, de un concepto
por completo nuevo del "delito económico", tiene el riesgo
de construir un poco a ciegas una rama especial del derecho
criminal que eche por la borda elementos básicos de la
responsabilidad penal, como la antijuridicidad y la culpabilidad.
Hay que prevenir contra el desconocimiento de una valiosa
herencia de nuestra tradición jurídica.
Lo anterior supone distinguir entre delitos penales y
meras infracciones o contravenciones a normas administrativas.
Una consecuencia primera y evidente de esta distinción
consiste en que las penas corporales de privación de
libertad (que usualmente van acompañadas de la infamia
pública) sólo se reserven para actos fraudulentos
que violen las reglas básicas de los intercambios
recíprocos y no alcancen a actos que infrinjan meras
regulaciones económicas. Todo esto supone, naturalmente,
tener una gran claridad acerca de las funciones y, muy
especialmente, acerca de la justificación de las sanciones
propiamente penales.
A modo de advertencia acerca de la peligrosa tendencia a
confundir el ámbito del derecho administrativo con el
derecho común, quisiera citar dos ejemplos legislativos
recientes, tomados de la legislación chilena sobre
sociedades anónimas y sobre mercado de valores.
La redacción de las normas son inequívoca
en el sentido de que la conducta sancionada es entregar o bien
informaciones falsas o bien informaciones dolosas. En otras
palabras, la norma olvida por completo los presupuestos de la
responsabilidad penal, pues de su contexto debe entenderse que el
legislador quiso sancionar con penas de presidio o
relegación y multa el simple hecho de entregar
informaciones falsas, prescindiendo del juicio de culpabilidad y
de antijuridicidad.
La redacción de las normas permiten inferir que
el legislador quiso establecer una presunción de
culpabilidad penal que sólo puede destruirse mediante las
pruebas indicadas. La confusión latente entre lo penal y
lo administrativo se muestra en que, por un lado, la norma habla
de responsabilidad civil, penal y administrativa y, por otro,
sólo se refiere a "infracciones" y no a
delitos.
En las líneas siguientes, sin embargo, se
establecen las mismas penas para otras conductas que consisten en
la mera certificación o dictamen falso, sin referencia al
dolo o malicia. ¿Cuál es el sentido de exigir en un
caso una conducta maliciosa y en otros sólo una
certificación o dictamen falso? Pareciera que la
única razón hay que encontrarla en que el
legislador estimó que la malicia o dolo era antecedente de
la sanción penal sólo en un caso y no en los otros.
En otras palabras, parece prescribirse para estos últimos
casos una sanción penal objetiva, independiente del juicio
de reproche.
Los ejemplos pueden multiplicarse en nuestro
ordenamiento jurídico-económico. La carencia de una
línea divisoria entre el derecho penal y el
contravencional es un defecto muy grave que lleva a ampliar de un
modo insólito el terreno de lo penal. Lo anterior es
especialmente grave si se atiende al escaso desarrollo de nuestro
derecho administrativo económico, que permite en muchos
casos que la actividad interventora y sancionadora del estado no
esté sujeta a otros límites que los que establece
el recurso de protección. Esto es, para defenderse de
actos arbitrarios hay de mostrar que la violación es de
tal índole, que se ha vulnerado una garantía
constitucional.
Por último, quisiera hacer una observación
relativa a las sanciones por infracciones o contravenciones a las
reglas de la administración económica. Poco se
avanzaría si se transformaran en meras infracciones
administrativas hechos que hoy son considerados delitos y no se
alterara muy fundamentalmente la atribución de
competencias a los órganos de la administración
económica. En efecto, uno de los postulados básicos
del estado de derecho es que también las sanciones
administrativas sean aplicadas o al menos sean revisables por
tribunales ordinarios de justicia. Aún en el caso de las
contravenciones, la discrecionalidad administrativa es
incompatible con un estado de derecho en forma. Aquí cabe
poner atención en la vigorosa advertencia del conocido
administrativista español E. García de
Entería: "Sin hipérbole puede decirse que el
Derecho Administrativo sancionatorio es un derecho represivo
prebeecariano", en tanto olvida el desarrollo de las
instituciones jurídicas desde el siglo XVIII.
Naturaleza y
justificación de la pena
El problema de la naturaleza y justificación de
la pena está íntimamente relacionado con lo
expuesto en los párrafos precedentes.
La cuestión central de todo sistema de sanciones
radica en saber cuáles son las exigencias mínimas
que deben tener dichas sanciones para ser consideradas
justas.
Actualmente hay tres teorías que se disputan
haber encontrado la respuesta correcta: la teoría de la
retribución, la teoría de la prevención y la
teoría de la resocialización. La diferencia entre
ellas la ve N. Hoerster en que la teoría de la
retribución se orienta al pasado: trata de la pena como
una reacción justa contra acciones ya realizadas. Las
teorías de la prevención y de la
resocialización se orientan hacia el futuro y ven la
función de la pena en evitar que en lo sucesivo se cometan
hechos ilícitos.
En esta ocasión sólo se analizarán
los aspectos centrales de las teorías de la
retribución y de la prevención, de la mano de
algunos de sus representantes más connotados, teniendo
presente el tema central de estas conferencias: el de la
relación entre derecho y moral.
a) Una formulación económica de
la teoría de la prevención:
La teoría de la prevención, si estoy bien
informado, tiene su origen en los primeros pensadores
utilitaristas.
Jeremías Bentham, el filósofo y jurista
inglés (1748-1832), dedicó buena parte de su
influyente libro Introducción a los Principios de la
Moral y la Legislación al problema de la pena. De
conformidad con sus postulados utilitaristas, Bentham no se
preocupa tanto de la justificación de la pena a partir de
criterios generales de justicia, como de su explicación
atendiendo a sus funciones. Y Bentham concluye que un sistema de
sanciones penales se justifica cuando los beneficios sociales que
se obtienen con su aplicación exceden los costos que
implica la aplicación de dichas sanciones.
Bauer, un partidario de la teoría de la
prevención, ha expresado rudamente el fundamento de esta
teoría de la pena: "EI derecho se parece mucho más
a la lucha contra las epidemias o la organización de
suministro de agua o de gas que aquello que generalmente es
llamado ética o moral".
Un enfoque utilitarista que tiende a medir los costos y
beneficios de diversas opciones de conducta social es del todo
coincidente con el enfoque de la economía. Esta disciplina
es, desde el punto de vista teórico, éticamente
neutral. Paul Samuelson, en la introducción a su conocido
libro sobre teoría económica, dice que la
economía es una disciplina que tiene que ver con medios.
Si se extrapola este enfoque al comportamiento jurídico,
es obvio que el aporte del enfoque económico consiste en
entregar un marco para definir los medios más eficaces
para obtener un comportamiento legal.
Tal es, por lo demás, el enfoque de la
teoría de la prevención desde Bentham y Anselm von
Feuerbach. La ventaja del enfoque económico radica, en mi
opinión, en su rigor analítico y claridad, aunque
en el fondo no consiste, sino en una reformulación de una
teoría que ya tiene casi tres siglos.
La teoría económica define la pena como el
costo que se impone a quien trasgrede las normas legales. En
otras palabras, se extiende el principio de la elección
racional al campo del derecho sancionatorio. La persona va a
tener una mayor propensión a infringir las reglas cuanto
menor sea el costo que tiene la transgresión.
El costo que significa la pena, a su vez, es
función de dos variables: la intensidad de la pena y la
probabilidad de que sea aplicada. De este modo, si Po es la pena
óptima, f la cuantía o intensidad de la pena y p la
probabilidad de que se aplique la sanción, se lee: Po = f
x p.
Siguiendo el modelo propuesto por Bentham -en orden a
que el sistema de sanciones penales se justifica cuando los
beneficios sociales que se obtienen con la aplicación de
dichas penas son mayores que los costos que supone la
aplicación de las sanciones- el siguiente problema que
plantea la teoría de la pena es la medición del
costo social de las penas.
El problema del costo social incide en las dos variables
independientes antes señaladas la probabilidad y la
naturaleza de la pena.
Aumentar la probabilidad de la sanción tiene un
costo medible en el aparato policial para descubrir a los
infractores, los costos de información y, finalmente, el
costo que significa el aparato judicial para la aplicación
de las sanciones.
La naturaleza de la pena tampoco es indiferente desde el
punto de vista del costo social. Una pena de privación de
libertad tiene los costos mensurables de la mantención de
un sistema penitenciario y de inhabilitación del
sancionado para un trabajo propiamente productivo. Las penas
pecuniarias, por el contrario, tienen un costo social igual a 0,
pues sólo implican una transferencia de recursos desde el
sancionado hacia el estado.
El esquema analítico brevemente reseñado
tiene la ventaja, en mi opinión, de presentar la
teoría de la prevención en términos
manejables.
Una demostración de este aserto lo constituyen
las investigaciones empíricas que se han realizado para
medir las diferentes variables. Así, por ejemplo, Gary
Becker ha llegado a mostrar que un aumento en la probabilidad de
la sanción es más eficaz para obtener el
comportamiento deseado que el monto o intensidad de la
sanción.
Las limitaciones del enfoque resaltan a la vista. La
teoría del delito, en todos los sistemas civilizados,
reconoce los juicios de antijuridicidad y de culpabilidad como
condiciones necesarias para la aplicación de sanciones
penales. Las causales eximentes de responsabilidad penal se basan
en una concepción moral del delito y de la pena,
difícilmente compatible con el enfoque utilitarista que
subyace a la teoría económica de la
pena.
Además, desde un punto de vista más
general, la función de la pena no sólo puede
medirse como un cálculo racional de un sujeto para el cual
es indiferente delinquir o no. El análisis de la pena, en
términos de costos y beneficios, ignora que en una
sociedad relativamente bien estructurada la gente no practica
usualmente ese cálculo para seguir una conducta conforme a
derecho.
La función de las sanciones y de una justicia
institucional tiene que ver con la confianza recíproca de
que nadie abusará de las ventajas de cooperación
social. La eficacia de las sanciones va mucho más
allá de su uso efectivo. John Rawls ha expresado
espléndidamente esta idea: "EI papel de una
interpretación pública de las leyes basada en
sanciones colectivas está dirigido… a vencer (la)
inestabilidad. Imponiendo un sistema público de sanciones,
el gobierno excluye las bases para pensar que los demás no
cumplen las normas. Únicamente por esta razón un
soberano coercitivo es siempre necesario, a pesar de que en una
sociedad bien ordenada las sanciones no sean severas y no
necesiten imponerse".
En tal sentido, la sanción no sólo es
explicable desde un punto de vista moral, sino también
desde un punto de vista funcional, como una garantía de
reciprocidad que actúa por presencia.
Por último, quisiera retomar la distinción
entre aquellas reglas que corresponden a sentidos inmediatos de
convivencia, como las del derecho privado y derecho penal
clásicos, y aquellas que representan instrumentos
técnicos de una política económica
determinada.
Reorientar las primeras reglas a una
fundamentación utilitarista que tome en
consideración costos y beneficios sociales es siempre
posible, pero artificioso. La reconstrucción racional de
estas reglas tiene su límite en la circunstancia
histórica que su eficacia ha sido probada por la
experiencia y que corresponde a principios básicos de
reciprocidad. La mayoría de estas reglas ha surgido
espontáneamente y el derecho positivo sólo las ha
formalizado. Las reglas sobre engaños y abusos, por
ejemplo, no corresponden a una razón planificadora del
legislador o de la administración
económica.
Distinto es el caso de las reglas de la
"institucionalidad macroeconómica", para volver a emplear
un concepto ya utilizado. Su fundamento es eminentemente
técnico, aunque su jerarquía normativa en el
sistema jurídico sea muy alta. Incluso normas
constitucionales relativas al manejo de la política
monetaria, como las que se han propuesto reiteradamente por
algunos economistas, tienen el carácter descrito. Con
mayor razón tienen un carácter estrictamente
técnico las normas más particulares, que muchas
veces no tienen siquiera un rango legislativo, sino que provienen
de funcionarios de la administración económica.
Todas estas reglas tienen su fundamento inmediato en la
intención de organizar racionalmente la actividad
económica. De lo que se trata es de obtener una
determinada conducta de las personas, sea creando incentivos
positivos o incentivos negativos, en la forma de
sanciones.
Mirado el asunto desde esta perspectiva, el enfoque
económico de la pena corresponde a una de las formas
típicas de actuación del derecho: la
planificación. El planificador crea incentivos para que
las personas sigan sus directivas. Entre los incentivos negativos
está imponer costos para la conducta no deseada. La pena
es analizada, en consecuencia, desde una perspectiva
estrictamente utilitarista, tanto para el sujeto cuya conducta se
dirige como para la sociedad completa. Desde el punto de vista
del sujeto, el cálculo utilitarista se traduce en medir el
costo personal de la conducta ilegal. Desde el punto de vista de
la sociedad, el cálculo consiste en comparar el costo
social que significa la aplicación de las sanciones con
los beneficios que se obtienen cuando los sujetos se comportan de
acuerdo con las reglas.
Si bien es cierto que el enfoque descrito es coherente,
bien vale retomar la discusión de la justificación
de la pena desde otra perspectiva que adopte ciertas precauciones
adicionales para evitar que el derecho se traduzca en un mero
instrumento de manipulación de las conductas.
b) La pena como retribución:
"EI principio de la culpa, esto es, la exigencia de que
la pena tiene que corresponder a la culpa y que la culpa debe ser
sancionada, es un principio básico del mundo moral"
escribe Arthur Kaufmann, uno de los más destacados
penalistas contemporáneos. Otro gran jurista, maestro de
aquél, Gustav Radbruch, escribió, a su vez:
"¡No! No se trata de que lo que sirva al pueblo es derecho,
sino al revés: sólo lo que es derecho sirve al
pueblo".
Estas dos proposiciones expresan el núcleo
central de la teoría de la retribución. La primera
señala que el único fundamento posible de la pena
es el hecho culpable. La segunda previene contra el utilitarismo
como forma de comprender los derechos de las personas, en tanto
rechaza la idea de que el derecho sea subordinado a criterios u
objetivos de utilidad general. La experiencia de los
totalitarismos del S. XX influyó, ciertamente, en que un
socialista democrático como Radbruch haya hecho suya la
tradición de que el derecho no puede ser concebido como
instrumento coactivo que carece de valor
autónomo.
De acuerdo con la teoría de la
retribución, la pena no se justifica por los efectos que
se persiguen por su intermedio; la justificación hay que
encontrarla en sus razones o fundamentos.
La idea de retribución es análoga al
concepto que frecuentemente hemos empleado de reciprocidad. Una
de las explicaciones más lúcidas de la
teoría de la retribución en términos de
reciprocidad se encuentra en Kant, para quien "la pena
jurídica no puede aplicarse como un simple medio de
procurar otro bien, ni aun en beneficio de la sociedad, sino que
debe serlo siempre contra el culpable y por la sola razón
de que ha delinquido".
El problema básico de la teoría de la pena
basada en la idea de retribución es que el sancionado debe
ser digno de la sanción que se le aplica. Las ideas de
culpabilidad, de antijuridicidad y de tipicidad son precisamente
las condiciones que la doctrina penal ha determinado para que una
persona pueda ser considerada digna de ser sancionada.
La tradición jurídica católica
comparte en lo esencial postulados desarrollados por la doctrina
penal secular. Ante el Sexto Congreso Internacional de Derecho
Penal, en 1953, Pío XII expresó que "sólo se
puede hablar de pena en sentido jurídico cuando existe
culpa… La creación del derecho penal debe asentarse en
el hombre como ser responsable… Un presupuesto de la justicia
penal es el momento de la culpa… El núcleo de la culpa
está en la infracción libre de la norma reconocida
como vinculante, en la lesión consciente y voluntaria del
orden justo…".
Al reconocer el principio de culpa como antecedente de
la responsabilidad penal se establece una fuerte
restricción al principio utilitarista que inspira la
teoría de la prevención. En efecto, de conformidad
a esta teoría, es perfectamente imaginable una especie de
responsabilidad penal objetiva que prescinda de todo juicio de
culpabilidad e. incluso, de antijuridicidad. Ya Kant había
prevenido contra lo que él llamó el proverbio
farisaico: "Más vale la suerte de un sólo hombre
que la pérdida de todo un pueblo", porque "cuando la
justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de
ser sobre la tierra". No hay, por consiguiente, un bien social
global, por grande que sea, que autorice aplicar sanciones con
independencia de los presupuestos generales de la responsabilidad
penal. Tal es, en síntesis, la limitación que la
teoría de la retribución establece para que proceda
la aplicación de sanciones.
Desde una perspectiva individualista, Robert Nozick ha
desarrollado incisivamente el mencionado principio: "Las
limitaciones laterales expresan la inviolabilidad de (las)
personas. Pero, ¿por qué no se puede dañar a
una persona para obtener un bien social mayor? Individualmente,
cada uno de nosotros elige a veces soportar una pena o sacrificio
para obtener un beneficio o para evitar un mal mayor: vamos al
dentista para evitar posteriores sufrimientos de mayor
intensidad, hacemos trabajos ingratos atendiendo a los
resultados… En cada caso asumimos un costo para la
obtención del mayor bien. ¿Por qué no
sostener, similarmente, que algunas personas deben soportar
algunos costos que benefician a otras personas en mayor grado
para la obtención de un bien social total? Pero no hay una
tal entidad social que se beneficie con el sacrificio personal.
Sólo hay personas individuales… con sus vidas
individuales. Si se utiliza una de estas personas en beneficio de
otras, se la utiliza a ella y se beneficia a otra. Nada
más… Usar a alguien en el sentido indicado no respeta ni
toma en cuenta suficientemente el hecho de que es una persona
independiente, cuya vida es la única que ella
posee".
La aplicación sin reservas de la teoría de
la prevención choca, como se ve, con cuestiones morales y
de principios muy fundamentales. La reducción del derecho
a una técnica de orientación de la conducta que
opera con un sistema de premios y castigos, se aviene mucho con
la moderna mentalidad tecnocrática y con la tendencia a
mirar la sociedad en términos globales. La doctrina
jurídico-penal, fundada en la tradición humanista,
establece límites a esa manera de mirar las cosas. Aunque
se entienda que la función de la pena es prevenir que
ocurran hechos delictivos, el derecho fija las condiciones para
que se puedan aplicar sanciones. Los intentos
contemporáneos de producir una compatibilización de
la teoría de la prevención con la de la
retribución apuntan en tal sentido. Dicho en otros
términos: aunque se piense que la finalidad de las
instituciones sancionatorias es evitar que se cometan hechos
ilícitos, la aplicación de sanciones a casos
concretos supone que el acto respectivo haya sido
antijurídico y culpable.
Lo anterior debe ayudarnos, por último, a
replantear el problema de la frontera entre el delito y la
contravención, entre el derecho penal y el administrativo.
Una de las características del derecho penal es que sus
sanciones tienen un carácter infamante. Por tanto, a su
respecto valen con especial razón las prevenciones
formuladas por la teoría de la retribución. El
riesgo, sin embargo, no consiste solamente en que las
contravenciones a las reglas de la administración
económica sean transformadas en delitos penales, sino
también en que se produzca un crecimiento sin control de
las facultades sancionatorias administrativas. Lo anterior es
especialmente grave si se atiende a que en nuestro orden
jurídico es usual que un mismo órgano
administrativo dicte la regulación, controle su
cumplimiento y sancione su infracción. El problema de las
infracciones a las normas económicas -concepto más
amplio que el de delito económico- supone, por
consiguiente, dos importantes tareas; ante todo, revisar la
tradición penal y adecuarla a las características
de la economía moderna y, además, revisar el
sistema de sanciones administrativas, de modo que sean
consistentes material y procedimentalmente con la
tradición del Estado de Derecho.
Obras
consultadas
1. Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929,
Einleitung.2. Marco A. González Berendique,
Nociones de Criminología, Central de Apuntes, Facultad
de Derecho, 1982, y Criminología: Material
Complementario de lectura.3. El Passhukanis, probablemente el más
célebre jurista soviético de la época de
la revolución, escribió: "Cuando se haya
cumplido la tarea de transformar la pena en una medida de
protección de la sociedad Y de mejoramiento de los
individuos socialmente peligrosos…, entonces los efectos
del fallo judicial no serán más una simple
"consecuencia jurídica" de una "acción", sino
que llegarán a ser una función social
independiente de naturaleza pedagógica y medicinal".
(Teoría General del Derecho y Marxismo, cit.
según ed. alemana, 1929, pág. 1704. Max Weber, Economía y
Sociedad, Cap. VII.5. Lon Fuler, The Morally of Law, New
Haven y Londres 2° ed. 1969.6. Karl Popper, La Sociedad Abierta y sus
Enemigos. T. I., Cap. VI.7. santo Tomás de Aquino, Suma
Teológica I-II, c. 96, art. 2).8. Kant, Fundamentación de la
metafísica de las costumbres. Principios
metafísicos de la doctrina del
derecho.9. A este respecto y lo que sigue, véase
F. v. Hayek: Derecho, Legislación y Libertad,
T. 1. (Normas y Orden), Cap. V y VI.10. Lon Fuller, op. cit., pág. 15
ss.11. Así, Eduardo Novoa, La
Legislación Penal en Materia Económica,
Conferencia Universidad Católica 1962, pág. 11
ss.12. Juan Andrés Fontaine, "EI Rol
Macroeconómico del Estado", en Estudios
Públicos No. 9, Verano 1983.13. Así 1a tesis central de N. Luhrnann
en su libro Legitimation durch Verfahren
(Legitimación mediante Procedimientos),
1969.14. Schmidt-Rimpler, "Zum Vertragsprohlem"
(Acerca del Problema del Contrato) en: Funkionswandel der
Privatrechtsinstitutionen, Tubingen, 1974, pág.
20.15. Ludwig Raiser, "Vertragsfunktion und
Vertrags-freiheit" (Función del Contrato y Libertad
Contractual) en 100 Jahre Deutsches Rechtsleben,
1960, pág. 133.16. Sobre este tema, el clásico trabajo
de G. Ripert, La Régle Morale dans les Obligations
Civiles (3a ed. 1935).17. Franz Wieacker, "Das Sozialmodell der
klassischen Privatrechtsgesetzbucher (El modelo social de los
Códigos Civiles clásicos) en:
Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974,
p. 33.18. Tomado de G. Hipen, Aspectos
Jurídicos del Capitalismo Moderno, 1950,
pág. 5919. Milton Friedman, Capitalismo y
Libertad, pág. 44.20. Sobre el tema, Jorge López S. M.,
Sistemas de Interpretación de los Contratos,
1971, pág. 110.21. El artículo 242 del BGB prescribe:
"El deudor está obligado a cumplir con
prestación de buena fe, consideración de las
costumbres del tráfico". La analogía con el
artículo 1546 de nuestro Código es
evidente.22. Para una comparación entre el
desarrollo del derecho privado en diversos sistemas, J.
Esser, Principio y Norma en la Elaboración
Jurisprudencial del Derecho Privado, 1961.23. Dejo fuera del análisis los delitos,
contra el orden público económico, tales como
los referidos a la libre competencia (sobre cuya
penalización tengo serias dudas) y los delitos
tributarios. Con todo, pienso que las razones que se exponen
en adelante valen en lo sustantivo para tales
infracciones.24. Acerca de los tipos de delitos contra la
propiedad, A. Etcheberry, Derecho Penal 1976, T. III,
pág. 219 V 5525. A. Etcheberry, op. cit. Pág. 307 y
ss.26. H. L. A. Han, Derecho y Moral,
cit. según edición alemana, Recht und
Moral, 1971. pág. 84.27. En este principio se apoyan también
los delitos provenientes de insolvencia culpable o
fraudulenta. Sobre este punto, Miguel Bajo, Derecho Penal
Económico, 1978. pág. 153 y ss.28. E. García de Entería, "El
Problema Jurídico de las Sanciones Administrativas",
en Civitas 10, 1976, pág. 409.29. N. Hoersler, Recht und Moral,
I977, pág. 180.30. Das Verbrechen und die
Gesellschaft (El Delito y la Sociedad), 1957.31. Las breves explicaciones que siguen y se
basan: Gary S. Becker, "Crime and Punishment: an Economic
Approach", Journal of Political Economy, U. Of
Chicago, march/april 1968, págs. 169-217; Gary S.
Becker, George H. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance and
Compensation of Enforces", The Journal of Legal
Studies, The U. Of Chicago Law School, 1974,
págs. 1 y ss., y R. Posner, The Economic Analysis
of Law,32. John Rawls, Teoría de la
Justicia, 1979, pág. 276.33. Arthur Kaufmann, Das
Schuldprinzip. 1961.34. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 5a
ed. pág. 335.35. Kant. Principios Metafísicos del
Derecho, 2° parte. Secc. 1°.36. Pío XII, Comunicación ante el
II Congreso de Derecho Penal, Roma, 1953 tomado de A
Kaufmann, Ob. Cit., p. 209.37. Kant, op. y loc. cit.
38. Roben Nozick. Anarch, State
and Utopia, 1974, pp. 32 Yss5.39. Muchos de los juristas
contemporáneos se orientan hacia esa
compatibilización. Así, por ejemplo, Beaus
Roxin en Alemania (Sentido y límites de la pena
estatal, en: Problemas Básicos del Derecho
Penal 1976 pp. 9 y ss.), y H. L. A. Hart en Inglaterra
{Punishment and Responsability 1968). En
Latinoamérica‚ a, Carlos Santiago Nino {Los
Límites de la Responsabilidad Penal,
1980).
Cajamarca (Perú), 20 de agosto del
2013.
_____________________________________
* Por el Dr. Luis Alberto Navarrete Obando; es
Abogado de profesión; Escritor, Ensayista y Poeta; Doctor
en "Filosofía y Humanidades", por la Universidad "La
Salle", Barcelona–España
(http://www.salle.url.edu/); Doctor en
"Investigación Universitaria", por l Universidad de La
Habana – Cuba (http://www.uh.cu.edu/); Doctor en
"Educación Superior y Universitaria", por la Universidad
de Sao Paulo – Brasil (http://www.usp.br);; Magíster
en "Ciencias de la Educación Superior e
Investigación Universitaria", por la Universidad Privada
"San Pedro" (Filial Cajamarca–Perú)
(http://www.universidadperu.com/universidad-privada-san-pedro—chimbote.php);
Otros Post Grados de Maestría y Diplomados Nacionales e
Internacionales; Consultor Permanente de la Organización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO – ONU) (http://www.unesco.orga.es/), en
Temas de Educación, Cultura y Desarrollo Social para
América Latina y El Caribe. Escritor, Ensayista, Poeta, e
Historiador autodidacta; Miembro Numerario de la "Sociedad
Latinoamericana Iusfilosófica" (http://sli.org.es/);
Miembro Numerario de la "Sociedad Peruana de Leyes"
(http://www.spda.org.pe/); incorporado como "Honorarium
Member" por la "Federal Association of Lawyers of Los Angeles
(EE.UU.)"; Catedrático Principal en la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional de Cajamarca
(http:/www.epgunc.com/); Colaborador Ad Honorem del
Área de Investigaciones de la Universidad Nacional de
Cajamarca (http://www.unc.edu.pe/); Catedrático
invitado de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional
de Trujillo (http://www.pg.unitru.edu.pe/); Condecorado
como "Doctor Honoris Causa" por la Universidad Nacional de
Trujillo (La Libertad–Perú) (http://unitru.edu.pe/);
Ex–Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Privada "Antonio Guillermo
Urrelo" (Cajamarca–Perú)
(www.upagu.edu.pe/); Catedrático de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada
"San Pedro" (Cajamarca–Perú); el autor del presente
trabajo de investigación se desempeña en el dictado
de las materias académicas de "Epistemología de las
Ciencias Jurídicas" [el autor del presente trabajo es
creador de esta materia jurídica, reconocido por la
"Scuola della destra dell'università di Milano"
(Milán–Italia) (http://sdum.edu.it/)],
"Filosofía del Derecho", "Sociología
Jurídica", "Antropología Jurídica",
"Deontología Jurídica y Práctica Forense",
"Investigación Científica", e "Investigación
Jurídica" en las Universidades antes mencionadas;
colaborador de las Revistas Virtuales http://www.rie@oei.uh.cu,
http://www.monografias.com, http://www.derechoycambiosocial.com,
http://www.derechoypolítica@groups.msn.com; y otras;
colaborador en la elaboración del "Diccionario
Histórico Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación de México" (http://www.scjn.gob.mx/),
(www.jespinosams@ontacto.scjnm.mx); y, en el "Anuario de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación" de dicho
país (www.jespinosams@ontacto.scjnm.mx);
colaborador en el "Anuario" (Revista anual) de la Universidad
Nacional Autónoma de México D.F.
(UNAM–México) (http://www.unam.mx/);
colaborador en la Revista Anual de la Universidad de Milán
(Italia); colaborador en la Revista de edición mensual de
la Universidad de Barcelona (España)
(http://llem.eui.upm.es/edues.html); colaborador en la Revista de
edición mensual de la Universidad de Madrid
(Madrid–España) ((http://www.upm.es/);
colaborador en diferentes Diarios y Revistas especializadas en su
país (Perú); Director de la "FUNDACIÓN PARA
EL DESARROLLO Y BIENESTAR FAMILIAR" – FUNDEBIF,
http://www.fundebif.org.com.pe, www.fundebif@hotmail.com; y,
www.fundebif@gmail.com; Gerente General del ESTUDIO
JURÍDICO CONTABLE: NAVARRETE OBANDO – ASESORES,
CONSULTORES & ANALISTAS,
http://www.navarreteabogados.org.com.pe,
navarrete_abog@hotmail.com, navarrete_abog@yahoo.com.
Nota.– El autor del presente trabajo es Columnista
periodístico: "Derecho y Sociedad", de los Diarios
"La República", http://www.larepublica.com.pe;
"El Comercio", http://www.elcomercio.com.pe; Diario
Oficial "El Peruano", http://www.elperuano.com.pe;
Diario Oficial de Cajamarca, "Panorama
Cajamarquino", de circulación Regional
(Cajamarca–Perú),
http://www.panoramacaj@hotmail.com.
® Derechos reservados de Autor, registrado en
INDECOPI; "Derecho y Sociedad", Código de
marca registrada LANO–CPP–1420–P.
NOTA FINAL.- Las traducciones hechas del
alemán y del inglés al español fueron hechas
por el Doctor y Economista, Diplomático por el
Perú, ante el Consulado de Milán – Italia,
Dr. Carlos Xavier Obando Peralta.
Autor:
Dr. Luis Alberto Navarrete Obando*
ABOGADO, DOCENTE UNIVERSITARIO Y ESCRITOR
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